Doutrinando em aula 3

Lei 13.105/15: O fim da Ação Cautelar e seus efeitos no âmbito tributário
Por Lucia Mugayar Mallet e Victor C. Alvarez
1. Delimitando a pergunta formulada em sala de aula

Esse problema foi levado para a sala de aula e debatido com a professora [1] que ministra a eletiva “Novo Código de Processo Civil”, na instituição de ensino UCAM-IPANEMA.

O aluno Victor C. Alvarez estagia em escritório que trata de matéria tributária e seu questionamento se deu a partir da prática que vivenciava de ajuizar medida cautelar com oferecimento de garantias para futuras execuções fiscais, com base no art. 9º, § 3º da LEF e, dessa forma, no cenário atual da Lei 13.105/15, agora sem o auxílio de um processo acessório, indagava como seria ajuizado o pedido de tutela provisória em caráter antecedente, voltado ao oferecimento de garantia em razão de uma futura ação de Execução Fiscal, de modo a permitir ao contribuinte a obtenção da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, o que se dá justamente em razão do oferecimento de prévia garantia.

Propus ao Victor que me trouxesse suas considerações a respeito, por escrito, a fim de que juntos escrevêssemos um artigo sobre o tema em pauta.

2. Desenvolvimento dos temas correlacionados à pergunta

2.1. O Princípio da Instrumentalidade como vetor das Tutelas Provisórias
Com a entrada em vigor da Lei 13.105/15, verifica-se que o legislador privilegiou e fez predominar a instrumentalidade, sendo um princípio que se extrai como essência do novo Código de Processo Civil.

Especificamente, em relação às diferentes cautelares em espécie, foram essas extintas, assim como o próprio processo cautelar, como relação jurídica autônoma. Houve sua substituição pela tutela antecedente prevista no artigo 801 e seguintes da referida Lei que entrou em vigor no dia 18 de março deste ano, em que se verifica, com clareza, que não há mais ações acessórias antecedentes das principais.

Com o novo Código, passa a haver em um único processo o procedimento da tutela provisória, que se dá na própria ação principal. Nesta, o pedido deverá ser formulado no prazo de 30 (trinta) dias, após ser efetivada a tutela provisória. Esse expediente nada mais é do que aditamento da petição inicial, sem que implique na concordância da parte contrária, caso tal pedido não tenha sido feito no momento da distribuição da ação, em que se buscou, tão somente, a prestação da tutela provisória.

Ocorre que tal inovação, trazida para o âmbito do direito tributário tem implicações que devem ser dirimidas o quanto antes, a fim de evitar as costumeiras divergências, que costumam ocorrer ao início do período de vigência de lei nova, que em nada contribuiriam para a efetiva instrumentalidade.

A proposta do Novo Código de Processo Civil e esta também é a intenção desse resumido artigo, é fazer valer ao máximo o princípio da instrumentalidade, inclusive e especialmente no campo do direito tributário.

2.2. Medida Cautelar no CPC 73 e REsp n.º 1.123.669-RS para obtenção de CPEN
Já durante a vigência do Código de Processo Civil de 73, havia a prática usual consistente no ajuizamento de Ação Cautelar com oferecimento de garantias para futuras execuções fiscais, com base no art. 9º, § 3º da LEF, com o fito de assegurar ao contribuinte a possibilidade de emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de que trata o art. 206 do CTN, sem sujeitá-los, assim, à morosidade das Procuradorias Fazendárias em executar os créditos tributários.

Essa prática, inclusive, era reforçada e embasada pelo entendimento pacífico do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assentado no acórdão proferido por sua 1ª Seção no julgamento do REsp n.º 1.123.669-RS (DJe de 1º.02.2010), da relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC (recursos repetitivos), sintetizado na seguinte ementa:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007)

2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: “tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.” A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo.

3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante.
A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda.

4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente.

5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas.

6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.
(…)

10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (grifos nossos)

2.3. A Medida Cautelar no Novo Código de Processo Civil
No cenário atual, agora sem o auxílio de um processo acessório, indaga-se como seria ajuizado o pedido de tutela provisória em caráter antecedente, voltado ao oferecimento de garantia em razão de uma futura ação de Execução Fiscal, de modo a permitir ao contribuinte a obtenção da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, o que se dá justamente em razão do oferecimento de prévia garantia e esse problema foi levado para a sala de aula como já consignado.

Fato é que a tutela provisória pode ser de evidência e de urgência, e somente na de urgência cabe o pedido em caráter antecedente, conforme dispõe o art. 294, p. único, da Lei 13.105/15: “A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental”. Descartamos, assim, o pedido lastreado apenas na evidência.

Então, como dispõe o Título II, do Livro V da Lei, é possível requerer a tutela provisória de urgência antecedente, ou mediante o pedido de tutela antecipada/satisfativa, ou mediante o pedido de tutela cautelar.

Esclarece-nos Fredie Didier Jr. que “A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado.”, e que “A tutela provisória cautelar tem, assim, dupla função: é provisória por dar eficácia imediata à tutela definitiva não-satisfativa; e é cautelar por assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa, na medida em que resguarda o direito a ser satisfeito, acautelando-o.” [2]

No caso em questão, a discussão é focada na natureza do pedido, se seria satisfativo ou se seria não-satisfativo, visto que o contribuinte requer, de início, o recebimento, pelo juízo, de garantia capaz de lhe permitir a obtenção da CPEN (Certidão Positiva com Efeitos de Negativa), mas a sua causa de pedir e pedido final seria – no futuro – a de extinção da sua obrigação junto ao credor fazendário.

Mesmo o Código fazendo questão de separar a antecipada/satisfativa da cautelar, o que temos é um pedido cautelar de natureza satisfativa mediata, que somente será complementado pelo pedido final, qual seja, a declaração de inexistência da obrigação tributária muito futuramente, quando da iniciativa do Fisco em promover a execução fiscal, seguida pelo oferecimento de embargos, pelo contribuinte.

Por essa razão, entendemos que o pedido pertinente é o de Tutela Provisória de Urgência Cautelar em Caráter Antecedente.

2.4. Fungibilidade e Prioridade da Resolução do Mérito
Independentemente dessas novas situações, trazidas pelo novo CPC, essas modalidades de pedido de tutela continuarão a ser fundamentas com o auxílio do recurso especial repetitivo, já aqui trazido, qual seja o REsp n.º 1.123.669-RS, pouco importando a denominação do pedido, já que o Novo Código tratou de carregar consigo princípios como o da fungibilidade e a prioridade da resolução do mérito, que convergem para a tão falada instrumentalidade, isto porque o artigo 297 traz em sua redação: “O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.”

Conclui-se, assim, que o dispositivo dá margem à efetivação da pretensão jurídica, mesmo diante de divergências de entendimento entre os operadores de Direito, que possam surgir quanto à natureza do pedido, cabendo ao magistrado, à luz do art. 297, e pelo que prevê, ainda, o princípio da cooperação, inserto no artigo 6º do CPC, contribuir para a marcha do processo com vistas ao que se propõe, independentemente da forma, levando-se em conta o conjunto da postulação e o princípio da boa-fé, conforme preceitua o parágrafo segundo do artigo 322, do mesmo diploma legal.

O que se deve é fazer prevalecer a ideia preconizada por Calmon de Passos de que deve extrair-se do pedido “tudo quanto nele se contém e só o que nele se contém”, e, por essa ótica, o que a parte pretende é garantir a futura execução fiscal, de forma a ter uma certidão “parcialmente negativa”, até ser analisado, ao final, o mérito da execução propriamente dita, quando de seu ajuizamento pelo Fisco e do oferecimento dos embargos. Simples assim!

Referências:
[1] Lucia Mugayar, advogada, mediadora e professora universitária da Universidade Cândido Mendes – Ipanema, especializada em processo civil, responsabilidade civil e direito do consumidor; Membro do FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civis.

[2] Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2, 10ª edição, São Paulo: JusPODIVM, 2015, Pg. 569.

Bibliografia:
BRAGA, P. S.; DIDIER JR, F.; DE OLIVEIRA, R. A. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2, 10ª edição, São Paulo: JusPODIVM, 2015.

WAMBIER, L. R.; TALAMINI, E. Curso Avançado de Processo Civil, Vol. 1, 16ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

WAMBIER, T. A. A.; DIDIER JR. F.; TALAMINI, E.; DANTAS, B. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

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