Em que consiste a denominada distribuição dinâmica do ônus da prova?

A regra da distribuição estática do ônus da prova, por todos conhecida, acha-se prevista no art. 373 do CPC/2015, segundo o qual “o ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. Diz-se estática porque a referida regra não leva em conta as particularidades do caso concreto e, essencialmente, as condições reais de cada parte produzir as provas necessárias à comprovação da veracidade dos fatos alegados.

A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova trata da possibilidade de modificação das regras relativas ao ônus da prova pela vontade das partes ou ope judicis, de modo a permitir ao juiz, de acordo com as circunstâncias de cada caso, verificar quem tem melhores condições de produzir a prova, distribuindo o ônus probatório, em consequência, de modo diverso do previsto em lei, a quem efetivamente pode suportá-lo.

No CPC/73, havia previsão legal apenas para a alteração das regras sobre o ônus da prova por meio da celebração de convenção processual entre as partes, reputando nula a convenção apenas quando recaísse sobre direito indisponível ou se tornasse excessivamente difícil a uma das partes o exercício do direito (art. 333, parágrafo único).

Ainda assim, a jurisprudência admitia a aplicação da teoria da distribuição dinâmica, conforme demonstra o seguinte trecho de ementa de julgado do STJ: “Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso”. (REsp 1286704/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013).

O CPC/2015, além de prever a possibilidade de distribuição diversa do ônus da prova por convenção entre as partes (art. 373, §§3º e 4º), que pode ser celebrada antes ou durante o processo, trata também da distribuição dinâmica ope iudicis, no art. 373, §1º, que dispõe: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.

Quando há impossibilidade de produção da prova, diz-se que ela é diabólica, o que autoriza a modificação do encargo de produzi-la, atribuindo-o à parte contrária. Note-se que, nos termos do art. 373, §2º, a decisão que resolve pela distribuição diversa do ônus da prova não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil, ou seja, não se pode atribuir o ônus a outra parte que também não tenha condições de produzir a prova (que se evidenciará bilateralmente diabólica). Nesses casos, ou o juiz decide com fundamento na regra estática do ônus da prova, ou com base em presunções ou nas regras de experiência (art. 375).

Também é importante destacar que as partes devem ser previamente informadas acerca da possibilidade de distribuição dinâmica do ônus probatório, aplicando-se, na espécie, o art. 10 do CPC, que veda as denominadas decisões-surpresa. Ademais, conforme o art. 1.015, XI, do CPC, contra a decisão pertinente à modificação do ônus da prova cabe agravo de instrumento.

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